Gli infermieri "no vax" e l'obbligo vaccinale: la matassa giuridica va sciolta al più presto

23 Febbraio 2021

Gli infermieri "no vax" e l'obbligo vaccinale: la matassa giuridica va sciolta al più presto

Di NS

Il caso di Genova e i dubbi dell'Inail. La Costituzione parla chiaro e, con l'avanzare del piano di immunizzazioni, il legislatore dovrà scegliere

di Ulisse Spinnato Vega

Proporzionalità e ragionevolezza. La sfida al Covid-19 chiama continuamente in causa questi due approcci nella necessità di bilanciare lo Stato di diritto con norme efficaci contro la pandemia. La polemica sugli infermieri "no vax", circa una quindicina, dell'Ospedale San Martino di Genova, la patata bollente per l'Inail, il richiamo all'articolo 32 della Costituzione e il dibattito sull'obbligo vaccinale costringono ancora una volta il legislatore a camminare su un crinale sottilissimo.
Il legislatore, sÃ¬, perchè la nostra Carta fondamentale dice che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario, "se non per disposizione di legge". E al tempo stesso afferma che la tutela della salute è "interesse della collettività".

Dunque, per la Costituzione la libertà del singolo si ferma laddove mette a rischio l'incolumità pubblica, ma l'obbligo del vaccino è giustificato soltanto in ragione di un beneficio per l'intera comunità. Di conseguenza, è questo il perimetro entro cui dovrebbe muoversi un'eventuale norma sull'obbligo vaccinale. Peraltro, la prerogativa regolatoria contenuta nella Carta è appannaggio dello Stato centrale e, si badi bene, secondo molti costituzionalisti non si può intervenire con decreto legge sui trattamenti sanitari obbligatori; il Governo dovrebbe tenersi alla larga da questa tentazione, dato che la riserva di legge dell'articolo 32 è "formale", quindi tenderebbe a escludere qualsiasi fonte diversa dalle norme ordinarie e dagli atti legislativi del Parlamento.

Gli infermieri che hanno rifiutato il vaccino a Genova, e poi si sono ammalati di Covid, hanno subito un infortunio sul lavoro o vanno considerati in malattia? Un rompicapo, come detto, per l'Inail. L'Istituto sta vagliando la possibilità del risarcimento qualora prevalga la prima interpretazione, mentre l'inquadramento dei casi nell'alveo della malattia ordinaria, ai sensi dell'articolo 2110 del Codice civile, prevedrebbe un trattamento meno favorevole per i lavoratori. Al di là del fatto che l'Inail stia chiedendo lumi al vigilante Ministero del Lavoro, a quello della Salute e al Garante della Privacy, il tema chiave rimane il perimetro, la calibratura di una eventuale dispositivo di legge sull'obbligo vaccinale. E qui torniamo alla proporzionalità e alla ragionevolezza nell'adeguatezza dell'intervento normativo che deve bilanciare i due principi contenuti nell'articolo 32. La Corte costituzionale, nella sentenza 5/2018, si è espressa dicendo che l'obbligo e la raccomandazione sono due strumenti consentiti, ma da maneggiare con cautela.

Se il Governo Draghi e il Parlamento opteranno per l'obbligo, dovranno circoscriverlo ai lavoratori più esposti ai contatti con il pubblico o con determinate categorie di cittadini. Naturalmente, il personale sanitario è e sarà coinvolto in primissima battuta, anche in ragione del fatto che per medici, infermieri e sanitari non si pone più il problema della disponibilità concreta del vaccino, dunque la libertà di scelta può dispiegarsi in pieno e l'obbligo è effettivamente esigibile. Senza una norma, d'altra parte, il datore non può garantire fino in fondo la sicurezza collettiva sul luogo di lavoro e dunque rischia, in teoria, sanzioni pesanti sul piano civile e penale.

Tuttavia, le norme sulla privacy non consentono al datore stesso di individuare e "schedare" i dipendenti che rifiutano il vaccino, mentre il no al siero offerto dall'azienda da parte del lavoratore potrebbe ridimensionare la responsabilità del datore, secondo l'articolo 2087 del Codice civile, nei confronti del dipendente stesso.
Stando alla norma civilistica, il datore deve adottare tutte le misure idonee a prevenire sia i rischi insiti all'ambiente di lavoro sia quelli connessi a fattori esterni e inerenti al luogo in cui tale ambiente si trova. La sicurezza del dipendente è un bene di rilevanza costituzionale e viene prima del profitto dell'impresa. Tuttavia, il datore non può, come detto, imporre il vaccino al lavoratore senza una legge ad hoc e peraltro, secondo molti giuristi, ad oggi mancherebbero anche sufficienti dati di acquisita esperienza e tecnica circa l'efficacia dei sieri anti-Covid, tali da giustificare la necessità dell'imposizione, al netto del solito problema contingente di approvvigionamento. Ecco perchè il precedente Governo aveva definito una norma che facesse da scudo rispetto alla responsabilità degli imprenditori.

Qualche giurista, in realtà, considera giustificato il licenziamento disciplinare quale sanzione per il lavoratore "no vax", ma la maggior parte degli esperti bolla come abnorme, non proporzionato il provvedimento dell'interruzione del rapporto e valuta più appropriata l'assegnazione per inidoneità ad altre mansioni o persino un demansionamento con mantenimento dei livelli retributivi pregressi o ancora, al limite, una sospensione dal lavoro. Opzioni che dovrebbero essere comunque valutate in via preventiva anche nel caso di un eventuale licenziamento. Siamo di fronte, in tutti i casi, a dispute di dottrina che chiamano in causa un intervento normativo chiarificatore.

Tornando agli infermieri di Genova, l'Inail alla fine risarcirà oppure considererà il "sinistro" come causato, anche solo in parte, da un comportamento negligente connesso al rifiuto del siero? L'assenza di una legge sull'obbligo lega le mani all'Istituto e rende complicato sanzionare il lavoratore volontariamente non vaccinato (che quindi decide di assume il cosiddetto "rischio elettivo") con la perdita della copertura assicurativa. Ciò vale nonostante strida con i vincoli deontologici del personale sanitario (non solo i medici, ma anche gli infermieri giurano "di perseguire come scopi esclusivi la difesa e il recupero della salute fisica e psichica dell'uomo e il sollievo della sofferenza").
La matassa giuridica, comunque, si fa sempre più intricata man mano che aumentano i casi. L'immunità di gregge è ancora poco più che un miraggio e, con l'avanzamento del piano vaccinale, trovare il bandolo appare sempre più urgente.